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刑法考研复试提问和论文选题:87篇论文帮你搞定!

青法平台 青法在线 2023-01-05

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编者按:热点导向,是研究生复试以及学生论文选题的重要选项。2022年考研报名人数约为457万,较2021年的377万增长了大约80万人,再创历史新高。面对着“千军万马过独木桥”的境况,无论是通过初试的考生,亦或是寻求调剂的考生,都应当对复试持高度重视的态度。在初试与复试之间的时间段里,此时正是我们填补知识漏洞、增强自身实力,厚积薄发、披荆斩棘的黄金时期。


本着“急人所急、想人所想”的理念,青法在线特向各位备考生推荐一批近年来学界关注高、社会影响大的刑事法学理论进行回顾,以供准备复试的考生们研读。同时,在文献综述的过程中,各位学术boy也能发现有亮点的选题,开启新文章的写作。


需要提醒各位考生的是,把握热点固然重要,基础知识仍然是根基,切勿主次颠倒。在研读论文时,对于论文里所涉及的不熟悉的基础理论知识应当进行补充阅读与回顾。同时,对于教材、法条也不能忽视,可以根据往届复试真题进行有针对性地复习。


最后,青法在线预祝各位考生复试一切顺利,成功上岸!


目 录


主题一:刑事法治模式

主题二:刑事法典化

主题三:轻、微罪治理

主题四:刑民交叉

主题五:人工智能

主题六:法益的概念

主题七:正当防卫

主题八:个人信息犯罪

主题九:网络犯罪

主题十:未成年人犯罪

主题十一:公共安全犯罪

主题十二:药品犯罪

主题十三:洗钱罪

主题十四:袭警罪

主题十五:高空抛物罪

主题十六:侵害英雄烈士名誉、荣誉罪

主题十七:生物安全犯罪




主题一:刑事法治模式



观点精炼:今年,刑事法治模式之争热度依旧。在理论上,其存在三大立场,即肯定论(积极刑法观)、否定论(消极刑法观)及折中论。论战初始,肯定论立场趋于主流,例如,《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》一文认为,如果不及时增设轻罪,并不意味着司法上就一定会保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都不予处罚,被告人最终所受的定罪处罚很可能会比立法消极论者所预想的还要重。《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》一文认为,社会的发展变化导致现行刑法存在许多诸多处罚漏洞,需要采取积极刑法观,通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。《论积极主义刑法观》一文认为,中国当下刑事法网划定的总体趋势仍是适度犯罪化,与此相适应,刑法介入社会生活也应该更加积极一些,采纳积极主义刑法观。论战深度延展过后,诸多学者开始反思积极刑法观。在此过程中,支持否定论立场的观点如:《积极预防性刑法观的中国实践发展——以<刑法修正案(十一)>为视角的分析》一文认为,刑法应避免成为单纯的社会控制手段,应当重返以自由和人权为核心的刑法,防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。刑法的根基与信仰》一文从社会契约论的历史脉络梳理国家权力的演化历程推出,刑法的根基是保障公民自由权利,刑法的信仰是罪刑法定主义。滥用刑罚会动摇刑法的根基和信仰。支持折中论立场的观点如:《<刑法修正案(十一)>述评——从预防刑法观的立场出发》一文认为,《刑法修正案(十一)体现了刑法与社会生活的发展和人民群众的要求要“与时俱进”这一积极一般预防的理念,但通过“犯罪化”“重罚化”来体现积极一般预防理念所具有的极限值得关注。《立法控制与司法平衡:积极刑法观下的刑法修正》一文认为,在刑法参与社会治理的过程中,积极刑法观具有现实意义,但对于立法的过度扩张需要保持警惕,并应充分发挥法益概念的立法批判机能以及解释规制机能。《积极谨慎刑法发展观的再倡导——以<刑法修正案(十一)>为视角》一文认为,消极不应停滞,积极不能冒进,积极发展中仍须审慎。《预防刑法观的问题及其克服》一文认为,刑事立法要积极,刑事司法要谦抑。


主题二:刑事法典化



观点精炼:民法典过后,各部门法法典化进程加快,刑法自不甘落于人后。《刑法修正案与刑法法典化》一文认为,如若认为我国刑法典需要解法典化,则意味着需要将刑法典分则规定的行政犯转移到其他法律中。不管再法典化是否以解法典化为前提,由于涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决,我国当下不宜对刑法进行再法典化。《刑法修正案与刑法法典化》一文认为,目前不宜全面修订刑法典,当务之急是在其他法律中规定行政犯(包括刑法典已有规定的行政犯),从而为将来全面修订刑法典创造条件。《法典化时代的刑法典修订》一文认为,我国现行刑法属于实质意义上的法典。但是,其系法典化立法处于探索、起步阶段的产物,在新时代有必要按照法典化的更高要求打造刑法典的“升级版”。《当代中国刑法法典化批判》一文认为,我国当前的刑法立法步上了单一法典化的道路。但是,多样化应当成为未来刑法立法模式的选择,它要求以刑法典为中心,协调发展单行刑法和附属刑法。


主题三:轻、微罪治理



观点精炼:《刑法修正案(十一)》出台之后,我国刑法轻罪、微罪数量增加,如何以轻罪、微罪实现社会治理有待研究。《轻罪时代的犯罪治理方略》一文肯定轻罪立法的意义,并认为轻罪时代的犯罪治理应该彻底摈弃严打重刑思维,从宽严相济转向以宽为主的刑事政策,刑罚应整体趋轻,刑事程序制度也应更加轻缓与灵活,同时营造更为宽容的社会环境。《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》一文则从相反的角度认为,轻罪制度并未成为立法主线,“轻罪化”之所以屡被用于渲染当前的犯罪化立法及其趋势,源于对“废除劳教制度”法治意义的误解。同时,增设轻罪也不是校正重刑主义司法偏向的恰当措施,追求法网严密的轻罪化立法应予放弃。《我国轻罪立法的体系思考》一文也认为,轻罪立法的方向应定位于积极构建以更为法治的方式处理轻微危害社会行为,保障公民权利,而不是简单地强调刑法积极介入社会治理。我们还可以联系前述周光权教授《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》一文来理解该问题。另外,比较法上的经验亦是值得借鉴。《美国轻罪治理体系的现状、困境及反思》一文中提及,在美国,轻罪制度在缓解轻罪数量过多与司法资源有限的供需矛盾的同时,也因入罪门槛过低、程序任意性过度,以及罪刑不均而酿生刑法治理危机,其制度设计和缺陷可以给我国提供启示。与轻罪化后果相适应的是包括前科消灭制度在内的一系列配套应对措施。《积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对》一文认为,应拓展审判阶段的出罪、审查起诉阶段的不起诉、立案侦查阶段的不立案或撤销案件,同时建立与微罪惩处相配套的前科消灭制度。《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》一文则认为,针对犯罪后果“倒挂”的内在弊病,前科制度理应归入制定法律的事项,应全面清理具有牵连色彩的前科规定,应谨慎设置终身制的前科规定。《我国轻罪立法的体系思考》一文认为,一方面国家要进一步推进行政处罚权的司法化改造,避免行政拘留等人身自由罚的行政处罚扩张;另一方面立法也要相应增设轻微刑罚制度,构建前科消灭制度以及完善司法出罪机制。


主题四:刑民交叉



观点精炼:民法典出台之后,基于法秩序相统一的要求,刑法与民法典的关系有待厘清。在此期间,有大量的刑法、民法学者从刑民交叉的视角对宏观、微观的问题展开思考。本文仅列举一篇本年度发表的有关于刑民交叉最关键的基础理念的文章,想了解具体问题的可以其为关键词具体检索。《民刑共治:国家治理体系与治理能力现代化路径》一文认为,在民法典时代,国家治理现代化呼唤以人民为中心的以重民轻刑为前提的“民刑共治”新模式。只有民先刑后民进刑退,方能形成轻重有序责任有别的民刑共治治理体系,并实现国家治理对公权力倚重转向私法自治的能力现代化。


主题五:人工智能



观点精炼:今年有关于人工智能刑事主体地位的研究热度有所下降,但仍有研究热度,具体文章可参考去年本平台推出的复试论文盘点。这些文献数量较多,但讨论焦点基本上集中于自由意志有无、类比单位的可行性、有无罪责能力、权利与义务是否相统一等之上。《人工智能的可解释性与AI的法律责任问题研究》一文从一种全新的视角来解释人工智能的刑事主体地位,并认为法律责任的本质是答责,不具有可解释性的人工智能不能自我答责,因此其无法承担法律责任;法律责任的目的是预防,不具有可解释性的人工智能无法实现法律责任的预防目的。《人工智能法学的“时代三问”》一文从宏观的角度,对今后人工智能法学的发展基于“我是谁?我从哪里来?我到哪里去?”的哲学层面进行反思,并提出问名、问需和问策这三个“时代之问”。《涉智能网联汽车犯罪的刑法理论与适用》一文则从微观层面,对智能网联汽车技术所引发的刑事风险展开分析。


主题六:法益的概念



观点精炼:法益概念之于刑法的重要性自不必多言,对其研究常年维持在高热度之上。本文仅挑选3篇从立法批判视角上对法益概念展开证成或证伪的文章。另外,本年度热点文章之中也有诸多以法益为题展开微观研究的,可以两相对比理解法益的概念。《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》一文肯定法益的立法批判机能,并认为实质的法益概念所要达到的目的,是向立法者提供刑罚处罚的合法界限,因而具有批判立法的机能。同时,实质的法益概念与形式的法益概念的内容相同,并非对立,因而完全可以并存。此外,比例原则不可能取代实质的法益概念。《法益概念与刑事立法正当性检验》一文则认为,法益概念自始具有形式性、开放性之特征,缺乏先天自由主义内涵。无论超实证法性还是宪法性的实质法益均无法为立法提供限制标准。同时,法益保护原则完全被包含于比例原则,因而法益可有可无、应被替换。《法益概念与刑事立法正当性检验》一文亦认为,法益论所奉行的专注保护对象的片面思维,决定了它对于划定刑事立法正当边界所能发挥的作用是极为有限的。由宪法高度开放和包容性所决定,我们难以在完全脱离刑罚手段视角的情况下,对抽象的刑法保护目的进行有效的限制。


主题七:正当防卫



观点精炼:近年来,正当防卫研究热度凸显,尤其是在发生社会影响程度较高的正当防卫案件之时。本文在盘点本年度所发正当防卫文献的同时,兼顾了往年较为经典的文献,均值得阅读。《论正当防卫者的“撤退义务”》一文视角独特,认为在某些特殊情况下,应当强调正当防卫者的“撤退义务”,具体包括特殊群体的撤退义务、面对特殊群体的撤退义务、警察防卫者的撤退义务、同居者的撤退义务、侵害意图不明时的撤退义务等。《防卫行为的整体性判断与时间过当概念之倡导》一文应将时间过当概念引入我国,并认为将防卫人部分逾越正当防卫时间界限的反击认定为过当行为,进而适用防卫过当的规定,有利于平抑防卫时间的精确性与防卫人难于把握性之间的紧张关系。《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》一文针对正当防卫的研究难点,认为关于防卫过当罪量要素的判断应依次从三个层面展开,相继包括行为不法、结果不法以及责任。《正当防卫的司法偏差及其纠正》一文认为,在我国司法实践中存在正当防卫与普通犯罪的混淆以及正当防卫与防卫过当的混淆的现象。原因在于其对正当防卫性质缺乏正确认识,并与维稳观念和案件考评机制密切相关。


主题八:个人信息犯罪



观点精炼:个人信息犯罪是当之无愧的年度热点之王。在民法、刑法、行政法等各领域内,海量文献相继发表,堪称神仙打架。本文所推荐的文章以21年度所发文章为主体,并兼顾了往年的经典论文,可以为诸位搭建起个人信息犯罪的基本乃至深层次框架。立法目标如何,指引着犯罪的执法与司法。《个人信息法律保护体系的基本目标与归责机制》一文从宏观层面上认为,我国个人信息法律保护体系的基本目标,宜界定为通过保障个体的匿名性存在而确保私域与公域之间的界分。为实现前述目标,法律中既有的风险分配与归责机制需作相应调整。


法益的重要性决定了其颇高的研究热度。《侵犯公民个人信息罪法益:个人法益及新型权利之确证——以<个人信息保护法(草案)>为视角之分析》一文在个人法益说的基础上,认为本罪的保护法益是在网络信息时代作为新型权利的个人信息权。《民法编纂背景下侵犯公民个人信息罪的保护法益: 信息自决权——以刑民一体化及<民法总则>第 111 条为视角》一文在已确定侵犯公民个人信息罪保护法益为个人信息权的前提下将之具体化为个人信息自决权。《新罪之保护法益的证成规则——以侵犯公民个人信息罪的保护法益论证为例》一文认为本罪的保护法益为个人信息安全。《侵犯公民个人信息罪的法益重构:从私法权利回归公法权利》一文认为,侵犯公民个人信息罪的法益不是私法上的个人信息自决权。公法上的个人信息受保护权既不是私法上的个人信息自决权,也不是超个人的信息公共安全。本罪应在区分个人信息私密性程度的基础上划分出三大区域,并作出不同的构成要件该当性判断。


就本罪的基本问题而言,《大数据时代“个人信息”的权利变迁与刑法保护的教义学限缩——以“数据财产权”与“信息自决权”的二分为视角》一文认为,对个人信息“信息自决权”的保护,宜立足于“情境脉络完整性理论”,对“已公开”个人信息的值得保护性加以判断,重新阐释“非法获取”行为;对“知情同意”原则应予弱化,赋予刑法上构成要件阻却之效力。对个人信息“数据财产权”的保护,在流转环节不适用“知情同意”原则。《法益自决权与侵犯公民个人信息罪的司法边界》一文认为,本罪的法益本体是个人信息权,“同意”构筑了信息自由与刑法介入之间的分界,当前置法上缺少限制信息自决权的“国家有关规定”时,应排斥对“经同意后出售他人个人信息”行为的入罪化。


就本罪的个别疑难问题而言,《侵犯公民个人信息罪的刑法调适思路——以<公民个人信息保护法>为背景》一文聚焦前置法与刑法的关系问题,认为应当遵循法秩序统一原理,对侵犯公民个人信息罪进行规制调适,恢复民法、行政法、刑法的应然规范位置。《侵犯公民个人信息罪的行为对象》一文着力诠释个人信息的内涵,认为刑法不宜在前置法之外另行提出独特的个人信息概念,刑法上关于个人信息的分类可以与前置法不一致,但分类不宜过于细碎。《委托处理个人信息与侵犯公民个人信息罪——结合<个人信息保护法>第21条的分析》一文针对委托处理个人信息问题,认为在受托人采取了合理保护措施的前提下,不宜轻易认定其构成侵犯公民个人信息罪。《侵犯公民个人信息罪的空白规范功能定位及适用限度》一文则致力于解决“违反国家规定”的适用问题,认为当“违反国家有关规定”作为构成要件要素时。不应以部门规章为依据将行为入罪;而当其发挥提示违法阻却事由机能时,部门规章乃至规范性文件、行业规范、当事人约定等,均可作为出罪事由。《“合理处理”与侵犯公民个人信息罪的出罪机制》一文针对已公开的个人信息,在区分自行公开的个人信息与被动公开的个人信息两种形态的基础上,分别基于被害人默示同意规则和合法利益豁免机制,对“合理处理标准”进行类型化的实质解释,形成体系化且具有针对性的擅自处理已公开的个人信息行为的实质出罪机制。《论个人信息自决权刑事司法保护的边界——以已公开个人信息为中心的分析》一文同样聚焦已公开的个人信息,并在协调利益冲突的基础上以追求利益平衡之价值取向重构规制逻辑,并引入前置法“合理处理规则”构建起本土化的利益平衡机制。


主题九:网络犯罪



观点精炼:在国家严格治理之下,网络犯罪高发态势得到一定程度的遏制,但从根本上消解其危害仍然任重道远。本文所选取的论文既有宏观层面的理论远瞻,又有微观层面的问题解决。从网络黑灰产治理的宏观层面来看,《网络犯罪黑灰产业链的样态与规制》一文分别立足当下与长远,对网络犯罪黑灰产业链的刑事规制提出建议。《网络黑产犯罪“源头治理”政策的司法误区》一文认为,网络治理法治化需认清“源头治理”功能与误区,在网络黑灰产治理中更加强调“构成要件行为”以及“构成要件对应的法益侵害结果”的意义,避免用偷换概念、以刑定罪等政策性思维掩盖“解释黑箱”。《网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价》一文则重点针对疑难帮助行为的认定,认为司法实践将帮助行为正犯化确实具有现实需要,但是帮助行为正犯化的论域应当限定在正犯、共犯分离二元参与体系的形式正犯概念之下。


从网络黑灰产治理的微观层面来看,本年度的论文涉及网络外挂、网络谣言、网络支付、网络数据等犯罪形态。就网络外挂而言,《人工智能时代网络游戏外挂的刑法规制》一文认为,制作、销售、使用辅助操作类和数据修改类游戏外挂不构成犯罪,只有制作、销售超出正常运行机理的“超规格数据修改类外挂”构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。个人只有以营利为目的,深度介入超规格数据修改类游戏外挂的制作、销售过程,和平台达成长期稳固的合作关系,才和平台成立共犯,否则仅是帮助行为,主要追究平台的刑事责任,将追责重心由个人转向平台。《网络外挂罪名适用的困境与转向——兼谈<刑法修正案(十一)>关于侵犯著作权罪修改的启示》一文认为,对于网络外挂,未来宜统一适用侵犯著作权罪(销售侵权复制品罪),并全面综合判断行为的法益侵害程度,切实秉持刑法的谦抑和慎用立场。就网络谣言而言,《网络谣言的刑法治理:从宪法的视角》一文认为,从言论自由的权利属性出发,应确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理,提倡与发展客观真实与主观真实二元论。就网络支付而言,《网络支付环境下涉信用卡犯罪对象新解》一文主要对“信用卡信息”“公民个人信息”等进行了比较新颖的诠释。就网络数据而言,《网络数据犯罪刑法规制体系的构建》一文基于立法论角度认为,应明确网络数据的外延范围与网络数据犯罪的保护法益,扩张相关犯罪的行为方式以覆盖数据安全的全生命周期,对相关法条进行纠错,同时建立网络数据安全的分类分级刑法保护机制。


主题十:未成年人犯罪



新旧条文对比:



新增第二百三十六条之一负有照护职责人员性侵罪条文:

对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。


有前款行为,同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


观点精炼:本年度关于未成年人刑事责任年龄的相关研究热度下降,但仍然有了解的价值,可参考去年本平台所创作的复试论文盘点。在本次盘点中,前三篇文章侧重于未成年人保护机制的衔接与健全。其中,《法秩序统一原理下未成年人保护制度的刑民衔接适用》一文在区分监护制度、收养制度、性侵未成年人特殊诉讼时效三大典型场域的基础上,提出在刑民责任界分中,应充分重视主观要件的作用,并在现行刑法的罪名体系框架内基于刑民一体化视野和最有利于未成年人原则,对行为是否构成犯罪予以实质考量,避免刑法在民事领域的过度介入。《从收容教养到专门矫治教育:触法未成年人处遇机制的检视与形塑》一文认为,针对规范供给不足、适用程序失当、矫治措施异化、执行场所混乱等突出问题,提出将触法未成年人纳入专门矫治教育的适用对象范围、不再使用“收容教养”的概念,并对触法未成年人专门矫治教育运行机制提出了完善意见。《新法视角下罪错未成年人司法保护理念的确立与展开》一文则在新《未成年人保护法》背景下,提出法法衔接的过程实现少年司法的专业化与社会化相结合的路径。


后两篇均是对负有照护职责人员性侵罪展开研究的文章。其中,《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》一文基于限缩解释的主基调,认为本罪并未有限提高未成年女性的性同意年龄,并将该罪理解为针对性自主权的抽象危险犯,同时主张本罪与强奸罪之间是互斥而非包容关系。《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》一文则认为本罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁的未成年女性的性自主权,并认为对是否负有特殊职责以能否对未成年女性产生一定的影响力或支配力进行实质认定,对未成年女性的年龄应以出生证明为中心,而不是以户籍证明为中心。


主题十一:公共安全犯罪



新增第一百三十三条之二妨害安全驾驶罪条文:

对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。


前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。


有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


观点精炼:《刑法修正案(十一)》对于公共安全相关犯罪进行了增加、修改等操作,对此产生的一些新问题值得研究。前两篇文章立足于宏观层面,对公共安全犯罪展开评析。《公共安全犯罪的立法思路嬗变:以<刑法修正案(十一)>为视角》一文从积极肯定的角度认为,修改的内容弥补了危害公共安全罪罪名体系中的疏漏,反映了保护公共安全的理念转变,对于我国刑法中的危害公共安全罪的发展与完善具有重要意义。《公共安全刑事治理的教义学评析——以<刑法修正(十一)>为例》一文从反思的角度认为,新增轻罪不仅导致立法技术上的叠床架屋,而且暴露了对一般预防不切实际的迷信,其背后对应的仍是重刑主义旧观念。在未来刑事司法实践中,对公共危险犯应开拓实体法上的实质出罪渠道和程序法上的过滤分流机制,在公共安全治理中破除入罪依赖、强化多元规范的共建共治。


后三篇文章全部针对的是妨害安全驾驶罪这一新增罪名的具体解释。《妨害公共交通工具安全驾驶罪的理解与适用》一文认为,“危及公共安全”应该限定为妨害安全驾驶行为对车内或车外的不特定或多数人的人身、财产安全产生可能的危险。妨害公共交通工具安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪不存在竞合可能,应根据具体时空条件、手段方式等所导致的危险程度的差异确定不同罪名。《妨害安全驾驶罪构成要件的教义学解读》一文认为,其行为主体不限于“乘客”;“驾驶操纵装置”包括方向盘、离合器踏板、加速踏板、制动踏板、变速杆、驻车制动手柄等,在特殊情状下,也可对其扩大解释;“公共交通工具”主要指大、中型公共交通工具,以及处于“拼车”状态下的小型出租车;“行驶中”应以车辆是否熄火、发动机是否停转作为判断标准;“暴力”“抢控”应达到“干扰适足性”程度。“危及公共安全”的客观归属存在阻却余地;主观要件以认识因素为核心。《妨害安全驾驶罪的规范考察与适用探析》一文认为,“公共交通工具”需具有社会性和公用性,且处于载客营运状态;一般主体实施的妨害行为不要求对驾驶人员造成实际伤害,也不要求完全取代其正常控制;驾驶人员实施的妨害行为不以遭受袭击为前提。同时,本罪是准抽象危险犯,可以进行危险判断,并能作为区分此罪与彼罪的标准。


主题十二:药品犯罪



新旧条文对比:



观点精炼:《刑法修正案(十一)》对药品犯罪进行了较大程度的删、改、增,与新修《药品管理法》实现了有效衔接。前四篇文章主要从教义学的角度对修改后的药品犯罪展开解释。《妨害药品管理罪:从依附到独立》一文对妨害药品管理罪从保护法益、规范构成要件要素、行为方式、具体危险犯四个方面进行了深入分析,并对其与生产、销售假药(劣药)罪以及非法经营罪之间的竞合关系作了论述。《妨害药品管理罪的法教义学分析》一文认为本罪的保护法益只能是用药公众的健康和生命权益。本罪属于抽象危险犯范畴的准抽象危险犯。在个案认定时,应从涉案药品本身的安全性角度,对是否“足以严重危害人体健康”做出合理的判断。同时,在该罪与其他犯罪发生竞合时,应以所应判处的责任刑高低为标准来选择适用“处罚较重”的犯罪。《危害药品安全犯罪的最新修订及其适用研究》一文认为,认定“假药”和“劣药”,既要参考前置规定,也要符合刑法自身价值目的的实质标准;应从类型化和实质化的角度展开构成要件行为的理解;同时,应从保护法益的角度对妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”结果和药品监管渎职罪中“造成严重后果或者有其他严重情节”结果展开判断。《论药品犯罪刑法规制的转型与司法回应》一文认为,现行行政规范与刑法规范在假(劣)药评价标准上应当保持一致。药品犯罪因果关系的认定难点不在于归责而在于归因。同时,在新罪名之间应构建差异化的主观明知认定规则。


最后一篇文章则主要对本次立法展开反思。《<刑法修正案(十一)>中药品犯罪修订之得失》一文认为,在假(劣)药评价标准仍应参照前置法标准。同时,现行《药品管理法》上所确立的假药与劣药两分模式,仍然存在概念竞合、具体类型混同等弊端,需要在特别规范与普通规范的意义上重新审视和处理;对增设《刑法》第142条之一的理解,也需在前置法与保障法的协同意义上加以把握。然而,“足以严重危害人体健康的”的立法设定,不仅使前置法上的法益分离与纯化效果无法在保障法上坐实,而且会带来局部体系紊乱、司法认定困难等弊端。同时,其行为类型也未形成完整覆盖,可能形成新的法律漏洞。最后,本次修法仍未形成全流程、闭环式的周延规制。如何理解“明知”“使用”及犯罪主体等问题,仍然存在进一步澄清的余地。


主题十三:洗钱罪



新旧条文对比:



观点精炼:通过新旧条文对比可以发现,洗钱罪存在多处重要修改内容。《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》一文着眼于宏观,认为面对新的复杂形势和国际合作的大背景,我们需要将反洗钱置于总体国家安全观的视角下进行检视,并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照系,从多个层面予以落实。《<刑法修正案(十一)>对洗钱罪的立法发展和辐射影响》一文主要总结了此次立法的历程、修订的内容及其意义,并指出了其存在的问题。之后的几篇论文则主要着眼于洗钱罪构成要件的解释与适用。《自洗钱入罪后的司法适用问题》一文认为,对于自洗钱与上游犯罪的竞合适用问题,应实行数罪并罚;对于洗钱犯罪行为人的主观认识,需要划分为“自洗钱”与“他洗钱”两种类型来区别认定;同时,以洗钱行为人与上游犯罪本犯的通谋内容为标准,来解决共犯的认定问题。《洗钱罪的司法适用困境及出路》一文针对适用率极低、量刑差异过大、总体打击效果不明显等问题,提出应从行为方式而非上游犯罪明确两者之间的界限,并继续扩大洗钱罪上游犯罪范围。同时,自洗钱行为也不受事后不可罚行为理论的约束,应当纳入洗钱罪的规制范围。《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》一文认为,自洗钱定罪自然不需要“明知”,他洗钱定罪仍应根据行为人主观上是否“明知”予以判断。基于自洗钱与他洗钱性质与方式的不同,应确立“明知”为他洗钱的出罪条件。


主题十四:袭警罪



新旧条文对比:



观点精炼:《袭警罪中“暴力”的法教义学分析》一文聚焦于“暴力”的认定难题,认为“暴力”的性质仅限于“硬暴力”而不包括“软暴力”;暴力的发生仅限于突袭性而不包括缓和及具有预见可能性的非突袭性暴力,暴力突袭性的具体特点包括突发性、瞬时性和意外性。《袭警罪的基本问题》一文认为袭警罪与妨害公务罪是特别关系,只有完全符合妨害公务罪成立条件的行为,才可能因为进一步具备特别要素而成立袭警罪。作为特别要素的“暴力袭击”对警察职务的阻碍更为严重,使得袭警罪的不法程度重于妨害公务罪。妨害公务罪与袭警罪都是具体危险犯,而不是抽象危险犯。袭警罪中的“暴力”仅限于直接对警察的人身实施不法的有形力(狭义的暴力),而不应包括间接暴力与对物暴力;“暴力袭击”应是指突然性地积极攻击警察的身体,既不包括非突然性的暴力,也不包括单纯的消极抵抗。


主题十五:高空抛物罪



新增第二百九十一条之二高空抛物罪条文:

从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。


有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


观点精炼:对于高空抛物这一社会现象,《刑法修正案(十一)》以增设新罪的方式进行了积极回应。本文所搜集的论文均聚焦于本罪的具体解释。《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》一文认为,一方面应侧重于将高空抛物罪的社会法益还原为个人法益,并对主观故意与“高空”“抛掷物品”“情节严重”等构成要件予以体系性、实质性认定;另一方面将《刑法》第291条之二第2款视为一种转化犯的立法例,结合已有司法解释规定,梳理高空抛物罪与其他处罚较重故意犯罪之间的实然标准。《风险预防逻辑下高空抛物罪的教义学阐释》一文认为,高空抛物罪的核心逻辑是风险预防,它具有积极与消极双层面的属性。为避免高空抛物罪陷入过度预防的困境之中,在构成要件解释上,应当对高空抛物罪中的“情节严重”要件进行限缩解释;在“法法衔接”上,应当激活民事与行政责任机制,以实现刑法的适度退出。《高空抛物罪的刑法教义学分析》一文认为,高空抛物罪的保护法益是公共安全而不是社会管理秩序。高空抛物罪的实行行为是在高位随意抛掷可能导致他人伤亡或财产损失的物品而危及公共安全,或多次实施高空抛物的行为;高空抛物不同于高空坠物;成年人在特定情况下可成立高空抛物罪的间接正犯或不作为犯。司法解释应当依据伤害标准、概率标准与行为标准确立“情节严重”的类型。《高空抛物罪的立法反思与教义适用》一文认为,考虑到高空抛物行为的多样性,实务上应当特别重视《刑法》第291条之二第2款的规定,确保高空抛物行为在发生竞合时仍应按照重罪处罚,同时也要通过对构成要件要素的解释,适当限缩这一轻罪的处罚范围,避免违法行为的轻罪化。


主题十六:侵害英雄烈士名誉、荣誉罪



新增第二百九十九条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪条文:

侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。


观点精炼:一个罪名,两种角度,配合阅读,效果最佳。《刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》一文认为,只有将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益认定为英雄烈士的名誉权和社会公共利益等本身具有宪法价值的权益,并且严格把握该罪的成立范围,才能确保该罪的合宪性。本罪意义上的“英雄”应限于被省部级政府部门或军队相关部门授予英雄称号的过世者,以及为中国人民的解放事业和新中国的建设事业做出巨大贡献,其功绩获得国民普遍承认的已过世的英雄人物。《法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究》一文通过运用多种解释方法,分析出“英雄烈士”的内涵应是为国家、民族和社会的发展英勇牺牲的仁人志士;“英雄烈士”的外延仅限于“故去的烈士”,不包括“活着的英雄”。


主题十七:生物安全犯罪



观点精炼:生物安全问题愈发受到国家层面的重视。前五篇文章系从宏观层面对生物安全犯罪展开评析。其中,《化解积极刑法观正当性危机的有效立法——<刑法修正案(十一)>生物安全犯罪立法总置评》一文从立法论的角度为此次立法正名,其认为无论是修改旧罪还是增设新罪,《刑法修正案(十一)》生物安全犯罪立法都是以总体国家安全观为基础的理性的积极预防,这些立法兼具预防性与回应性,既能类型化地预防潜在的生物安全风险,又填补了既往生物安全犯罪的立法漏洞,有效化解了积极刑法观的正当性危机。《生物刑法与环境刑法分离论之提倡》一文从关系论的角度认为,生物刑法当前为环境刑法所涵摄,属于环境刑法的子系统。把生物刑法与环境刑法混同,会导致体系不能兼容、结构不能并存、功能无法体现、罪责标准混淆问题。生物刑法应当纳入专门刑法,立法机关可考虑整合刑法中的生物犯罪,在危害公共安全罪下增设“危害生物安全罪”专节,把生物犯罪从环境犯罪中分离出来,并结合新型生物安全风险增设新型危及生物安全的犯罪。《我国生物刑法的困境与出路》一文从发展论的角度认为,刑法保护的早期化与严密化是生物刑法的规范取向。前者意味着立法者需要在合理评估生物安全风险并对之进行类型区分的基础上,针对不同生物安全风险设置不同的危险犯类型;后者意味着生物刑法需结合生物安全风险的新类型而增加相关罪名,以堵截处罚漏洞。《生物刑法的保护法益与发展路向》一文从法益论的角度提出涉及人民群众的生命健康、财产安全、社会秩序与经济发展等的生物安全法益。《论生物安全的刑法保护——兼论《刑法修正案(十一)》相关条文的完善》一文则是在对生物安全法益进行界定的基础上,提出了应该加强生物安全刑法立法,尽快完善生物安全犯罪的刑法规制体系,实现生物安全法益的全面、周延保护的建议。


后两篇文章系针对基因相关犯罪展开论述。其中,《基因编辑之刑法规制及其限度》一文认为,基因编辑固然与科研自由有关,但同时涉及公共利益,有损国家利益、公共安全与人体健康的基因编辑应被禁止。刑法应有前瞻性地增设滥用科技罪这一类型性罪名,而不是只对基因编辑规定相关具体性罪名,并从刑法的谦抑性出发对该罪设置行政前置性要件。《基因科技犯罪的法益侵害与归责进路》一文认为,应将相关犯罪所侵害的法益定位为涉及基因库安全及种族未来状态变化的超个人法益。在归责过程中,生命伦理虽无法直接成为归责根据,但对认定行为违反举止规范具有间接诠释力。同时,在认定抽象危险犯的场合,相关行为只有在经反证后仍能构成抽象危险时,才能满足结果不法的认定要求。


文末福利:

大家可以发现,《刑法修正案(十一)》相关问题仍然处于高热度的研究态势。对此,本文特意搜寻到了几场关于《刑法修正案(十一)》的相关讲座,希望大家听完之后能对其有更加系统的认识。


【聊一聊刑法修正案十一中的热点问题【罗翔老师直播课堂】-哔哩哔哩】 https://b23.tv/R5DrDNh


【周光权教授 关于刑法修正案(十一)的讲座视频、讲座文字实录及 解读刑法修正案(十一)的概括文章-哔哩哔哩】 https://b23.tv/wM0NLnL


【罗翔老师20201228 《刑法修正案》详解 完整版录屏回放-哔哩哔哩】 https://b23.tv/w9DzNdY


【江溯:《刑法修正案十一的理解与适用》-哔哩哔哩】 https://b23.tv/9Igs2JN


【方鹏《刑法修正案(十一)》精释-哔哩哔哩】 https://b23.tv/YxJ9lM3


【柏神解读《刑修十一》-哔哩哔哩】 https://b23.tv/2nCwymO


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一、长期征稿


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二、专题征稿


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本期编辑 ✎ 倩妹儿




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